La succession de Laurent Fabius à la présidence du Conseil constitutionnel remet en lumière le caractère très politique de cette institution.

Toutefois, le vrai sujet, ce ne sont pas les compétences de M. Ferrand ou ses liens avec Emmanuel Macron, mais ce qu’est devenu le Conseil constitutionnel, sous la houlette de quelques juristes endogames, à des années lumières de ses principes fondateurs.

Le général de Gaulle n’est pour rien dans sa création affirme Léon Noël, qui en fut le premier Président. C’est Michel Debré, rédacteur de la Constitution de 1958, qui en est le père. Il affirmait : « ce qu’il nous faut, c’est une arme contre la déviation du régime parlementaire ». Il estimait qu’une des causes de l’effondrement du régime parlementaire de la IVème République était la volonté permanente des députés et sénateurs, par la loi, d’interférer sur l’exécutif. L’objectif visé était l’émergence d’un gouvernement autonome et d’une institution capable de faire respecter la Constitution. Toutefois, il ajoutait, sans ambiguïté : le Conseil constitutionnel n’a pas le droit de juger une loi sur le fond.

Pour le général de Gaulle, la seule cour suprême, c’est le peuple, d’où le rôle majeur du recours au référendum. En conséquence, pour lui, l’écueil à éviter est une dérive à l’américaine aboutissant à une forme de gouvernement des juges.

Le champ de compétence du Conseil constitutionnel est strictement défini par les articles 56 à 63 de la Constitution.

Il veille à la conformité des lois à la Constitution et à la régularité des élections¹ (Président de la République, sénateurs, parlementaires et référendum) c’est-à-dire qu’il garantit que les élections en France sont libres, équitables et transparentes.

L’article 61 lui permet de vérifier la conformité des lois avant leur promulgation et des règlements des assemblées parlementaires avec la Constitution.

On notera ici qu’il n’est question que de la Constitution et non d’un bloc de constitutionnalité.

Or au début des années 1970, après le départ du Général de Gaulle, par trois arrêts majeurs², le Conseil constitutionnel a décidé, dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité, de ne pas se limiter à la seule Constitution de 1958 mais de se référer à un ensemble des normes issu du préambule de la Constitution. Cette évolution discutable a permis au Conseil de prendre en compte des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République antérieures à 1946, ainsi que d’autres textes importants comme la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946.

Autrement dit le Conseil a étendu de son propre chef, le champ d’appréciation de la conformité des lois, en se référant non plus à la Constitution mais à des principes constitutionnels, donc des droits fondamentaux par définition des notions très larges et subjectives.

Il est particulièrement intéressant, pour comprendre l’origine de cette dérive, de souligner que la décision du 16 juillet 1971, Liberté d’association, qui reconnaît la valeur constitutionnelle du Préambule de 1958 a pour origine une manœuvre politique. Saisi par le président du Sénat, Alain Poher, il s’agissait pour ce dernier de faire déclarer non conforme à la Constitution une loi, votée par les députés, visant à lutter contre la reconstitution, sous la forme d’une association, d’une organisation politique dissoute (par suite des évènements de 1968). Or la Constitution ne traitant dans aucun de ses articles de la liberté d’association, il a fallu se référer à son Préambule, qui renvoie à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ainsi qu’au Préambule de la Constitution de 1946.

Pour la première fois le Conseil constitutionnel devenait un outil politique permettant de contourner la volonté des élus du peuple, ne se contentant pas d’interpréter le droit mais faisant la loi.

Dans un arrêt du 6 juillet 2018, saisi de la question de la conformité à la Constitution du « délit de solidarité » prévu par les articles L. 622-1 et L. 622-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le Conseil constitutionnel estime que l’aide apportée à la circulation de l’étranger en situation irrégulière, motivée par un but humanitaire, ne doit pas être sanctionnée pénalement au nom du principe de fraternité, lequel se voit reconnaître une valeur constitutionnelle.

Dernièrement, par décision du 25 janvier 2024, le Conseil, saisi par le Président de la République, a invalidé « pour non-conformité » une partie non négligeable de la loi pour contrôler l’immigration et améliorer l’intégration, pourtant plébiscitée par une majorité de Français

Plus grave, depuis une décision Hauchemaille du 25 juillet 2000, le Conseil a décidé, de manière souveraine, qu’il pouvait exercer un contrôle juridictionnel non pas seulement sur les résultats d’un référendum mais sur son organisation. En d’autres termes, le Conseil constitutionnel se veut l’arbitre des sujets sur lesquels le peuple peut ou non être sollicité par voie de référendum.

Ainsi, en 2022, dérive parmi les dérives, lors de la campagne présidentielle, Laurent Fabius, président du Conseil, annonçait, face à une possible élection de Marine Le Pen ou Éric Zemmour, que le Conseil constitutionnel bloquerait tout référendum sur l’immigration. Annonce comminatoire faite a priori par quelqu’un, non élu, qui est censé vérifier la conformité, stricto sensu, d’un texte à la Constitution.

A l’opposé de ce qui était voulu par les fondateurs des institutions de la Vème République, le Conseil constitutionnel est devenu une institution hautement politisée et idéologisée, s’étant octroyée au fil du temps des pouvoirs d’appréciation exorbitants en vertu desquels il lui est possible de contourner purement et simplement la volonté du peuple.

Très paradoxalement, le Conseil constitutionnel créé initialement pour éviter les dérives parlementaires a évolué de telle sorte que nous nous trouvons dans une situation totalement inversée avec un législateur muselé.

Proposition

Il est devenu impératif, d’une part d’encadrer le pouvoir du Conseil constitutionnel, par un mécanisme permettant au parlement d’avoir le dernier mot en cas de blocage par le Conseil constitutionnel, d’autre part de le rappeler à sa mission initiale.

Tenir compte des évolutions sociétales ou des aspirations nouvelles des populations ne procède pas de ses missions, missions dévolues aux élus du peuple.

Pour conclure rappelons à nos « sages » l’article 3 de la Constitution « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ».

1 Validation des résultats, supervision des votes, examen des recours, proclamation des résultats, contrôle des comptes de campagne.

2 19 juin 1970, 16 juillet 1971 et 27 décembre 1973.